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  NJW-Orange - Zur Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung und zur Unterscheidungskraft bei einer Farbmarke

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  NJW-Orange

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  Markenlöschungsverfahren: Beweislast bei Zweifel am Vorliegen eines Schutzhindernisses im Eintragungszeitpunkt; Nachweis des Fortbestands der Marke - NJW-Orange

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  § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 3 MarkenG, § 50 Abs 1 MarkenG, § 50 Abs 2 S 1 MarkenG
  Markenlöschungsverfahren: Beweislast bei Zweifel am Vorliegen eines Schutzhindernisses im Eintragungszeitpunkt; Nachweis des Fortbestands der Marke - NJW-Orange

• IWW

  § 50 Abs. 1, 2 Satz 1, § ... 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, § 8 Abs. 3 MarkenG, 2 Satz 1 MarkenG, §§ 3, 7, 8 MarkenG, § 3 Abs. 1, § 7, § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3, § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 9 MarkenG, § 3 Abs. 1 MarkenG, § 8 Abs. 1 MarkenG, § 7 MarkenG, § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG, Richtlinie (EU) 2015/2436, § 50 Abs. 1 MarkenG, § 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG, § 50 Abs. 2 MarkenG, § 158 Abs. 8 Satz 2 MarkenG, § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG, § 8 MarkenG, Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG, Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2008/95/EG, § 37 Abs. 2 MarkenG, § 89 Abs. 4 MarkenG

• Wolters Kluwer

  Verfahren wegen einer Löschung der angemeldeten abstrakten Farbmarke Nr. 30 2008 037 660 "Orange" wegen nicht Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen Marke

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  MarkenG § 8 Abs. 3
  A) An der Rechtsprechung, wonach verbleibende Zweifel, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt vorlag, zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens und nicht des Markeninhabers gehen, hält der Senat nicht fest. b) Es obliegt generell dem Markeninhaber, im ...

• rechtsportal.de

  MarkenG § 8 Abs. 3
  Verfahren wegen einer Löschung der angemeldeten abstrakten Farbmarke Nr. 30 2008 037 660 'Orange' wegen nicht Vorliegen der Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen Marke

• wrp (Wettbewerb in Recht und Praxis)(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Markenrecht: NJW-Orange

• datenbank.nwb.de

  NJW-Orange

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (9)

• lhr-law.de (Kurzinformation)

  Markeninhaber muss im Löschungsverfahren Umstände zum Fortbestand der Marke nachweisen

• beckmannundnorda.de (Kurzinformation)

  NJW-Orange - Markeninhaber muss im Löschungsverfahren Umstände nachweisen aus denen sich der Bestand oder Fortbestand der Marke ergibt

• lto.de (Kurzinformation)

  Streit um Farbmarke: NJW muss um ihr Orange kämpfen

• Rechtslupe (Kurzinformation/Zusammenfassung)

  Die NJW - und ihr Orange

• Rechtslupe (Kurzinformation/Zusammenfassung)

  Markenlöschung - und die verschiedenen Eintragungshindernisse

• ip-rechtsberater.de (Kurzinformation)

  Rechtsprechungsänderung: Markeninhaber muss im Löschungsverfahren Umstände zum (Fort-)Bestand seiner Marke nachweisen

• jurios.de (Kurzinformation)

  Alle Jurist:innen kennen den orangenen Farbton der NJW! Wirklich? Alle?

• Wolters Kluwer (Kurzinformation)

  Nachweispflicht des Markeninhabers für Markenfortbestand im Löschungsverfahren

• wbs.legal (Kurzinformation)

  Zum Markenrecht - Fachzeitschrift NJW kämpft um ihr "Orange"

Verfahrensgang

• BPatG, 26.02.2020 - 29 W (pat) 24/17
• BGH, 08.07.2021 - I ZB 16/20
• BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20
• BPatG, 19.06.2024 - 29 W (pat) 24/17
• BGH, 06.03.2025 - I ZB 50/24
• BGH, 24.04.2025 - I ZB 50/24
• BGH, 05.06.2025 - I ZB 50/24
• BGH, 16.06.2025 - I ZB 50/24

Papierfundstellen

• MDR 2022, 113
• GRUR 2021, 1526
• MIR 2021, Dok. 082

Wird zitiert von ... (33)Zitiert selbst (30)

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• EuGH, 19.06.2014 - C-217/13

  Oberbank u.a. - Vorabentscheidungsersuchen - Marken - Richtlinie 2008/95/EG - …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Es obliegt generell dem Markeninhaber, im Löschungsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (im Anschluss an EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke-Rot] und EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 - Ferrari [testarossa]).

  Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG vgl. EuGH, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. = WRP 2014, 940 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 11/13, GRUR 2014, 376 Rn. 11 = WRP 2014, 449 - grill meister;… Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 81/13, GRUR 2015, 173 Rn. 13 = WRP 2015, 195 - for you;… BGHZ 211, 268 Rn. 13 - Sparkassen-Rot; BGH…, Beschluss vom 30. Januar 2020 - I ZB 61/17 - GRUR 2020, 411 Rn. 10 = WRP 2020, 58 - #darferdas? II).

  Rn. 21 a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH…, Urteil vom 4. Mai 1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO).

  Ob eine Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, beurteilt sich nach der mutmaßlichen Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise; dabei handelt es sich um den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde (EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 39 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]).

  Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung vorliegen (EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 42 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]).

  Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH…, Urteil vom 18. Juni 2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 64 - Philips;… Urteil vom 7. Juli 2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Rn. 26 - Nestlé [HAVE A BREAK]; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 Rn. 23 = WRP 2015, 1108 - Nivea-Blau, mwN).

  Rn. 32 (1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union können bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (…EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; GRUR 2014, 776 Rn. 41 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE).

  Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (…EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]; GRUR 2014, 776 Rn. 43 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH…, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 32 = WRP 2014, 438 - test).

  Rn. 36 (4) Der Senat hat bislang offengelassen, ob hieran angesichts der Entscheidung "Farbmarke Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, GRUR 2014, 776 - Oberbank u.a.) festgehalten werden kann, ob eine Änderung der Senatsrechtsprechung angezeigt oder ob angesichts der Formulierung der Vorlagefragen in jenem Verfahren durch das Bundespatentgericht (…vgl. BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 19 - Gelbe Wörterbücher) hierzu eine weitere Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich ist (…BGHZ 211, 268 Rn. 55 - Sparkassen-Rot).

  Dieser ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke ernsthaft benutzt worden sei (vgl. EuGH…, Urteil vom 26. September 2013 - C-610/11, GRUR Int. 2013, 1047 Rn. 63 - Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions [CENTROTHERM]; EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; EuGH…, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 Rn. 79 bis 81 = WRP 2021, 29 - Ferrari [testarossa]).

  Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer solchen Benutzung geeigneten Gesichtspunkte wie Intensität, Umfang und Dauer der Benutzung dieser Marke sowie der für sie betriebene Werbeaufwand (EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 68 bis 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]).

  Rn. 39 Zwar beruht die Farbmarke Rot-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union auf der Vorgabe des 33. Senats des Bundespatentgerichts in dem Vorabentscheidungsersuchen (BPatG, Beschluss vom 8. März 2013 - 33 W (pat) 33/12, BPatGE 53, 256), im deutschen Recht sei von der Befugnis nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 der Richtlinie 2008/95/EG kein Gebrauch gemacht worden (vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 65 und 74 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]).

• BGH, 09.07.2015 - I ZB 65/13

  Abstrakte Farbmarke - Nivea-Blau

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (vgl. EuGH…, Urteil vom 18. Juni 2002 - C-299/99, Slg. 2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Rn. 64 - Philips;… Urteil vom 7. Juli 2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Rn. 26 - Nestlé [HAVE A BREAK];… EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH, Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 Rn. 23 = WRP 2015, 1108 - Nivea-Blau, mwN).

  Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. BGH…, Beschluss vom 19. November 2009 - I ZR 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 28 = WRP 2010, 888 - Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. BGH…, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 [juris Rn. 19] = WRP 2005, 610 - Lila-Schokolade; BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 24 - Nivea-Blau).

  Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist daher nur zu prüfen, ob das Tatgericht den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 25 - Nivea-Blau, mwN).

  Bei der Frage, ob sich eine Farbe im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, wird sich die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung im Regelfall erst nach Vorlage eines methodisch einwandfreien Parteigutachtens oder eines von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachtens (vgl. dazu BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 42 - Nivea-Blau) treffen lassen.

  Diese Vorgabe ist unzutreffend, weil der deutsche Gesetzgeber von dieser Befugnis im Eintragungsverfahren durch § 37 Abs. 2 MarkenG (…BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 22 - test) und im Löschungsverfahren durch § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG (BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 40 - Nivea-Blau) Gebrauch gemacht hat.

  Übersteigt der in einem solchen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50%, ist in der Regel von einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Farbmarke auszugehen (vgl. BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. - Nivea-Blau;… vgl. zur Terminologie BGH, GRUR 2021, 1199 Rn. 59 - Goldhase III, mwN).

• BGH, 21.07.2016 - I ZB 52/15

  Bestand der roten Farbmarke der Sparkassen

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung, ob das Schutzhindernis auch noch zur Zeit der Entscheidung über den Löschungsantrag besteht, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht am 2. Oktober 2019 (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 - I ZB 52/15, BGHZ 211, 268 Rn. 57 - Sparkassen-Rot).

  Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2008/95/EG vgl. EuGH…, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. = WRP 2014, 940 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 11/13, GRUR 2014, 376 Rn. 11 = WRP 2014, 449 - grill meister;… Beschluss vom 10. Juli 2014 - I ZB 81/13, GRUR 2015, 173 Rn. 13 = WRP 2015, 195 - for you; BGHZ 211, 268 Rn. 13 - Sparkassen-Rot; BGH…, Beschluss vom 30. Januar 2020 - I ZB 61/17 - GRUR 2020, 411 Rn. 10 = WRP 2020, 58 - #darferdas? II).

  Solche Umstände, die für die Unterscheidungskraft einer abstrakten Farbmarke sprechen, können darin bestehen, dass die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (BGHZ 211, 268 Rn. 14 bis 15 - Sparkassen-Rot, mwN).

  Zu berücksichtigen sind der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden (BGHZ 211, 268 Rn. 31 - Sparkassen-Rot, mwN).

  In einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (BGHZ 211, 268 Rn. 32 - Sparkassen-Rot, mwN).

  Rn. 36 (4) Der Senat hat bislang offengelassen, ob hieran angesichts der Entscheidung "Farbmarke Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, GRUR 2014, 776 - Oberbank u.a.) festgehalten werden kann, ob eine Änderung der Senatsrechtsprechung angezeigt oder ob angesichts der Formulierung der Vorlagefragen in jenem Verfahren durch das Bundespatentgericht (…vgl. BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 19 - Gelbe Wörterbücher) hierzu eine weitere Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich ist (BGHZ 211, 268 Rn. 55 - Sparkassen-Rot).

• EuGH, 04.05.1999 - C-108/97

  Windsurfing Chiemsee - Richtlinie 89/104/EWG - Marken - Geographische …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Rn. 21 a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist auf Grund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 19. Januar 2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Rn. 20 = WRP 2006, 1130 - LOTTO).

  Rn. 32 (1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union können bei der Beurteilung der Frage, ob eine Marke infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung, die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… GRUR 2014, 776 Rn. 41 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH…, Beschluss vom 21. Februar 2008 - I ZB 24/05, GRUR 2008, 710 Rn. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE).

  Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… GRUR 2014, 776 Rn. 43 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH…, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 32 = WRP 2014, 438 - test).

  Die Beantwortung der Frage, ob die konkrete Streitmarke die entsprechenden Anforderungen erfüllt, ist Aufgabe der mit dem Eintragungs- und Löschungsverfahren befassten Ämter und Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 51 ff. - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee]).

• EuGH, 22.10.2020 - C-720/18

  Ferrari - Vorlage zur Vorabentscheidung - Rechtsangleichung - Marken - Richtlinie …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Es obliegt generell dem Markeninhaber, im Löschungsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (im Anschluss an EuGH…, Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C218/13, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke-Rot] und EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 - Ferrari [testarossa]).

  Dieser ist am besten in der Lage, den Beweis für die konkreten Handlungen zu erbringen, die das Vorbringen zu stützen vermögen, dass seine Marke ernsthaft benutzt worden sei (vgl. EuGH…, Urteil vom 26. September 2013 - C-610/11, GRUR Int. 2013, 1047 Rn. 63 - Centrotherm Systemtechnik/HABM und centrotherm Clean Solutions [CENTROTHERM];… EuGH, GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; EuGH, Urteil vom 22. Oktober 2020 - C-720/18 und C-721/18, GRUR 2020, 1301 Rn. 79 bis 81 = WRP 2021, 29 - Ferrari [testarossa]).

  Angesichts der nachfolgenden Testarossa-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (GRUR 2020, 1301 Rn. 81 - Ferrari) ist aber nicht mehr zweifelhaft, dass es dem Markeninhaber generell im Löschungsverfahren obliegt, diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt und dass die Vorgabe des Bundespatentgerichts im Vorabentscheidungsersuchen für die Beurteilung der Beweislast in der Farbmarke Rot-Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ohne Bedeutung war.

  Auch die Frage, welcher der Beteiligten im Löschungsverfahren die Feststellungslast trägt, ist durch die neuere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zweifelsfrei geklärt (vgl. EuGH, GRUR 2020, 1301 Rn. 79 bis 81 - Ferrari [testarossa]).

• BGH, 29.07.2021 - I ZR 139/20

  Markenschutz des Goldtons des "Lindt Goldhasen"

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Die Nutzung der Farbe als "Hausfarbe" wird von dieser Vorschrift nicht gefordert (vgl. zur Verkehrsgeltung BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20, GRUR 2021, 1199 Rn. 40 = WRP 2021, 1295 - Goldhase III).

  Übersteigt der in einem solchen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50%, ist in der Regel von einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Farbmarke auszugehen (…vgl. BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. - Nivea-Blau; vgl. zur Terminologie BGH, GRUR 2021, 1199 Rn. 59 - Goldhase III, mwN).

• BGH, 18.09.2014 - I ZR 228/12

  Zur Reichweite des Schutzes einer Farbmarke

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbücher;… BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb, jeweils mwN).

  Rn. 36 (4) Der Senat hat bislang offengelassen, ob hieran angesichts der Entscheidung "Farbmarke Rot" des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, GRUR 2014, 776 - Oberbank u.a.) festgehalten werden kann, ob eine Änderung der Senatsrechtsprechung angezeigt oder ob angesichts der Formulierung der Vorlagefragen in jenem Verfahren durch das Bundespatentgericht (vgl. BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 19 - Gelbe Wörterbücher) hierzu eine weitere Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich ist (…BGHZ 211, 268 Rn. 55 - Sparkassen-Rot).

• BGH, 17.10.2013 - I ZB 65/12

  test - Markeneintragungs- oder -löschungsverfahren: Prüfung des Wegfalls des …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (…EuGH, GRUR 1999, 723 Rn. 53 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… GRUR 2014, 776 Rn. 43 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2013 - I ZB 65/12, GRUR 2014, 483 Rn. 32 = WRP 2014, 438 - test).

  Diese Vorgabe ist unzutreffend, weil der deutsche Gesetzgeber von dieser Befugnis im Eintragungsverfahren durch § 37 Abs. 2 MarkenG (BGH, GRUR 2014, 483 Rn. 22 - test) und im Löschungsverfahren durch § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG (…BGH, GRUR 2015, 1012 Rn. 40 - Nivea-Blau) Gebrauch gemacht hat.

• BGH, 23.10.2014 - I ZB 61/13

  Langenscheidt-Gelb - Markenlöschungsverfahren: Voraussetzungen der Überwindung …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Rn. 17 Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2014 - I ZB 61/13, GRUR 2015, 581 Rn. 9 = WRP 2015, 726 - Langenscheidt-Gelb;… Beschluss vom 5. Oktober 2017 - I ZB 97/16, GRUR 2018, 301 Rn. 11 = WRP 2018, 459 - Pippi-Langstrumpf-Marke, mwN).

  Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. BGH…, Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbücher; BGH, GRUR 2015, 581 Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb, jeweils mwN).

• BGH, 18.10.2017 - I ZB 105/16

  Zur Schutzfähigkeit von dreidimensionalen quadratischen Verpackungsmarken für …

  Auszug aus BGH, 22.07.2021 - I ZB 16/20

  Rn. 10 1. Die einzelnen in §§ 3, 7 und 8 MarkenG angeführten Eintragungshindernisse, die unterschiedliche Sachverhalte der Schutzunfähigkeit eines Zeichens umschreiben, bilden grundsätzlich selbstständige Antragsgründe für das Löschungsbegehren und damit eigene Streitgegenstände (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2017 - I ZB 105/16, BGHZ 216, 208 Rn. 11 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I, mwN;… Beschluss vom 23. Juli 2020 - I ZB 42/19, GRUR 2020, 1089 Rn. 10 = WRP 2020, 1311 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung II).

  Bei der im vorliegenden Nichtigkeitsverfahren vorzunehmenden Prüfung eines der Eintragung entgegenstehenden Schutzhindernisses ist danach - ebenso wie im Eintragungsverfahren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 MarkenG) - auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und nicht auf denjenigen der Entscheidung über den Eintragungsantrag abzustellen (vgl. BGHZ 216, 208 Rn. 30 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I, mwN).

• BGH, 05.10.2017 - I ZB 97/16

  Markenschutz: Unterscheidungskraft der Wortmarke "Pippi Langstrumpf" für die …
• BGH, 14.01.2021 - I ZR 40/20

  STELLA - Markenverfall, Darlegungs- und Beweislast
• BGH, 09.07.2009 - I ZB 88/07

  ROCHER-Kugel
• EuGH, 18.06.2002 - C-299/99

  NUR MARKEN, DIE AUFGRUND IHRES WESENS ODER IHRER BENUTZUNG UNTERSCHEIDUNGSKRÄFTIG …
• BGH, 19.01.2006 - I ZB 11/04

  LOTTO
• BGH, 07.10.2004 - I ZR 91/02

  Lila-Schokolade
• BGH, 23.10.2008 - I ZB 48/07

  POST II
• BGH, 21.02.2008 - I ZB 24/05

  VISAGE
• BPatG, 08.03.2013 - 33 W (pat) 33/12

  Markenbeschwerdeverfahren - Löschungsverfahren - "Sparkassen-Rot (abstrakte
• BGH, 03.02.2005 - I ZR 45/03

  Russisches Schaumgebäck
• EuGH, 07.07.2005 - C-353/03

  DIE FÜR DIE EINTRAGUNG EINER MARKE ERFORDERLICHE UNTERSCHEIDUNGSKRAFT KANN DURCH …
• BGH, 19.11.2009 - I ZB 76/08

  Farbe gelb
• EuGH, 26.09.2013 - C-610/11

  Centrotherm Systemtechnik / HABM - Rechtsmittel - Verfallsverfahren - …
• BGH, 22.10.2009 - I ZR 76/08

  Anhörungsrüge wegen mangelnder Berücksichtigung von Parteivortrag
• BGH, 23.07.2020 - I ZB 42/19

  Quadratische Verpackung für Ritter-Sport-Schokolade bleibt als Marke geschützt
• BGH, 17.10.2013 - I ZB 11/13

  grill meister - Rechtsbeschwerdeverfahren nach Zurückweisung einer …
• BGH, 30.01.2020 - I ZB 61/17

  Markenrecht: Anforderungen an die Prüfung der Unterscheidungskraft bei mehreren …
• BGH, 10.07.2014 - I ZB 81/13

  Markenrecht: Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft - for you
• BGH, 26.11.2020 - I ZB 6/20

  RETROLYMPICS - Markenschutz: Zulässigkeit des Widerspruchsverfahrens bei …
• BPatG, 26.02.2020 - 29 W (pat) 24/17

  Anspruch auf Löschung der aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Farbmarke …

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• BGH, 17.09.2026 - I ZB 58/25

  Kein markenrechtlicher Schutz der Farbe Orange für eine Baumarktkette

  Der im Registerverfahren geltende Amtsermittlungsgrundsatz findet insoweit keine Anwendung (Fortführung von BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 42] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange).

  Soweit das Bundespatentgericht das Schutzhindernis einer bösgläubigen Markenanmeldung (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG aF) verneint hat, verfolgen die Antragstellerinnen diesen eigenen Streitgegenstand (vgl. BGH…, Beschluss vom 18. Oktober 2017 - I ZB 105/16, BGHZ 216, 208 [juris Rn. 11] - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I; Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 10] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange) nicht weiter.

  Für die Prüfung des der Eintragung entgegenstehenden Schutzhindernisses ist insoweit auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens, hier am 17. Juni 2010, abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 13] - NJW-Orange, mwN).

  Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht, hier am 13. Januar 2025 (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 13] - NJW-Orange, mwN).

  Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 16] - NJW-Orange; BGH…, Beschluss vom 12. Oktober 2023 - I ZB 28/23, GRUR 2024, 216 [juris Rn. 10] = WRP 2024, 329 - KÖLNER DOM).

  Rn. 23 b) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH…, Urteil vom 4. Mai 1999 - C-108/97 und C-109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 [juris Rn. 49 und 54] - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… Urteil vom 19. Juni 2014 - C-217/13 und C-218/13, GRUR 2014, 776 [juris Rn. 40] = WRP 2014, 940 - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot];… BGHZ 211, 268 [juris Rn. 31] - Sparkassen-Rot; BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 21] - NJW-Orange).

  Abzustellen ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, das heißt den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde (…EuGH, GRUR 2014, 776 [juris Rn. 39] - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 21] - NJW-Orange).

  Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, hat die Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt und liegen damit die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung vor (…EuGH, GRUR 2014, 776 [juris Rn. 41 bis 43] - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 21] - NJW-Orange).

  Rn. 40 Die Annahme der Verkehrsdurchsetzung aufgrund eines demoskopischen Gutachtens ist in der Regel erst bei einem 50 % übersteigenden Zuordnungsgrad gerechtfertigt (vgl. BGH…, Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 [juris Rn. 34] = WRP 2015, 1108 - Nivea-Blau;… BGHZ 211, 268 [juris Rn. 109] - Sparkassen-Rot; BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 42] - NJW-Orange; BGH…, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20, GRUR 2021, 1199 [juris Rn. 59] = WRP 2021, 1295 - Goldhase III).

  In einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (…BGH, GRUR 2008, 710 [juris Rn. 37 f.] - VISAGE;… GRUR 2015, 581 [juris Rn. 31] - Langenscheidt-Gelb;… BGHZ 211, 268 [juris Rn. 32] - Sparkassen-Rot; GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 32] - NJW-Orange).

  Die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung einer Farbe wird sich daher im Regelfall erst nach Vorlage eines methodisch einwandfreien demoskopischen Gutachtens treffen lassen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 32] - NJW-Orange; BGH…, Beschluss vom 24. April 2025 - I ZB 50/24, MarkenR 2025, 224 [juris Rn. 20]).

  Rn. 60 (a) Im Löschungsverfahren obliegt es dem Markeninhaber zu beweisen, dass sich die angegriffene Marke infolge ihrer Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Leitsatz 2 und Rn. 39] - NJW-Orange).

  Verbleiben bei dem Bundespatentgericht nach der Beweiswürdigung Zweifel, so geht dies zu Lasten des die Beweislast tragenden Markeninhabers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Leitsatz 1 und Rn. 34 und 38] - NJW-Orange;… Grabrucker in Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Aufl., § 78 Rn. 3 und 4).

  Für das registerrechtliche Löschungsverfahren, in dem die Beweislast für die Verkehrsdurchsetzung ebenfalls beim Markeninhaber liegt (…vgl. EuGH, GRUR 2014, 776 [juris Rn. 68] - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Leitsatz 2 und Rn. 39] - NJW-Orange), kann nichts anderes gelten (vgl. EuG…, Urteil vom 11. Februar 2010 - T-289/08, GRUR Int. 2010, 520 [juris Rn. 25 und 27] - Deutsche BKK/HABM [Deutsche BKK]; Baronikians, GRUR-Prax 2025, 495; vgl. auch BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 37 f. und 42] - NJW-Orange).

• BPatG, 05.06.2025 - 29 W (pat) 24/18

  Farbmarke ORANGE

  Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der aktuellen Rechtsprechung des BGH zur Beweislastverteilung in Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahren (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 - NJW Orange).

  Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (…EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 - Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH];… GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik];… GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. - Eurohypo AG/HABM [EUROHYPO];… BGH GRUR 2024, 216 Rn. 10 - KÖLNER DOM; GRUR 2021, 1526 Rn. 16 - NJW-Orange;… GRUR 2020, 411 Rn. 10 - #darferdas? II;… GRUR 2018, 301 Rn. 11 - Pippi-Langstrumpf-Marke;… GRUR 2016, 934 Rn. 9 - OUI;… GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT).

  Rn. 64 Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Farbmarken Anwendung, bei denen kein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei anderen Markenformen (…vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 227 Rn. 78 - Farbe Orange;… EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 47 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 - NJW-Orange;… GRUR 2016, 1167 Rn. 14 - Sparkassen-Rot;… GRUR 2015, 1012 Rn. 11 - Nivea-Blau).

  Häufig schließen Verbraucher aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (…EuGH GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel;… GRUR 2004, 858 Rn. 39 - Heidelberger Bauchemie; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 - NJW-Orange;… GRUR 2015, 581 Rn. 10 - Langenscheidt-Gelb).

  Nur in Ausnahmefällen unter besonderen Voraussetzungen kann einer abstrakten Farbmarke Unterscheidungskraft von Haus aus zugebilligt werden, etwa wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht ist, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (…vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 66 und 71 - Libertel;… GRUR Int. 2005, 227 Rn. 79 - Farbe Orange; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 18 - NJW-Orange).

  Dies geht zu Lasten der Beschwerdeführerin als Markeninhaberin, die insoweit die Feststellungslast trifft (…vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68-70 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 39 - NJW-Orange unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).

  Rn. 75 a) Die Frage, ob eine Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen infolge ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen i.S.v. § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (…vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange;… GRUR 2006, 760 Rn. 20 - LOTTO).

  Hierbei ist auf die Sicht der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen, insbesondere auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wurde (…EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 39 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).

  Rn. 76 Wenn die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten bereitet, verbietet es das Unionsrecht nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (…vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 53 - Windsurfing Chiemsee [Chiemsee];… GRUR 2014, 776 Rn. 43 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 - NJW-Orange), die häufig das zuverlässigste Beweismittel zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung darstellt (…BGH GRUR 2014, 483 Rn. 32 = WRP 2014, 438 - test;… BGH a. a. O. - NJW-Orange).

  Solche Schwierigkeiten sind gegeben, wenn der Markenschutz für ein Zeichen beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Elementen benutzt worden ist, denn in einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (…BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 32 - Sparkassen-Rot, m. w. N; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 - NJW-Orange).

  Daher wird sich die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung bei der Frage, ob sich eine Farbe im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, im Regelfall erst nach Vorlage eines methodisch einwandfreien Parteigutachtens oder eines von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachtens treffen lassen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 - NJW-Orange unter Verweis auf BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 42 - Nivea-Blau).

  Rn. 77 Übersteigt der in einem solchen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50 %, ist in der Regel von einer Verkehrsdurchsetzung der in Rede stehenden Farbmarke auszugehen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 - NJW-Orange;… GRUR 2021, 1199 Rn. 59 - Goldhase III;… GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. - Nivea-Blau).

  Rn. 103 aa) Von einer Verkehrsdurchsetzung einer abstrakten Farbmarke ist nach der Rechtsprechung des BGH in der Regel auszugehen, wenn der in einem demoskopischen Gutachten ermittelte Zuordnungsgrad zum Anmeldezeitpunkt oder zum Entscheidungszeitpunkt die Schwelle von 50% übersteigt (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 - NJW-Orange;… GRUR 2021, 1199 Rn. 59 - Goldhase III;… GRUR 2015, 1012 Rn. 34 f. - Nivea-Blau).

  Dementsprechend spricht nach der Rechtsprechung des BGH ein ermittelter Zuordnungsgrad, der begrifflich dem Durchsetzungsgrad entspricht (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 42 - NJW-Orange;… GRUR 2021, 1199 Rn. 59 - Goldhase III), von 48 % nicht entscheidend gegen eine Verkehrsdurchsetzung (…vgl. BGH a. a. O. Rn. 92 - Sparkassen-Rot).

  Demgegenüber ist die Einholung eines demoskopischen Gutachtens von Amts wegen ohne Beweisantrag und ohne einen entsprechenden Gebührenvorschuss und damit jedenfalls zunächst auf Kosten der Staatskasse im Hinblick auf den insoweit geltenden Beibringungsgrundsatz nicht veranlasst (…offengelassen bei BGH a. a. O. Rn. 110 - Sparkassen-Rot; missverständlich insoweit BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 32 - NJW-Orange, wo u. a. von einem "von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachten" die Rede ist, allerdings unter Verweis auf BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 42 - Nivea-Blau, wo ausgeführt wird, dass das BPatG der Markeninhaberin im Hinblick auf die geänderte Rechtsprechung des Senats zur Feststellungslast für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung Gelegenheit zu geben haben wird, hierzu ergänzend vorzutragen und gegebenenfalls weitere Beweise, insbesondere ein demoskopisches Gutachten, vorzulegen oder die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens zu "beantragen").

  Rn. 168 Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen jedoch im Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse verbleibende Zweifel am Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung zu Lasten des Markeninhabers (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 Rn. 38 - NJW-Orange mit Verweis auf EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 68-70 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot] und EuGH GRUR 2020, 1301 - Ferrari [testarossa]).

  Rn. 170 (1) Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass der vorliegende Fall mit dem der Entscheidung des BGH in Sachen NJW-Orange (vgl. GRUR 2021, 1526) zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar sei, weil hier - anders im Fall NJW-Orange - die Eintragung der Marke als verkehrsdurchgesetzt auf der Grundlage eines demoskopischen Gutachtens erfolgt und deswegen eine andere Bewertung erforderlich sei, folgt der Senat nicht.

• BGH, 03.09.2026 - I ZB 104/25

  Roter Kreis

  Soweit das Bundespatentgericht den Löschungsgrund der fehlenden Markenfähigkeit (§ 3 Abs. 1 MarkenG aF) verneint hat, verfolgt die Antragstellerin diesen eigenen Streitgegenstand (vgl. BGH…, Beschluss vom 18. Oktober 2017 - I ZB 105/16, BGHZ 216, 208 [juris Rn. 11] - Quadratische Tafelschokoladenverpackung I; Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 10] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange) nicht weiter.

  Für die Prüfung des der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 13] - NJW-Orange, mwN).

• BGH, 12.10.2023 - I ZB 28/23

  KÖLNER DOM - Eintragung der Bezeichnung KÖLNER DOM als Marke für Reiseandenken …

  Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; vgl. nur EuGH…, Urteil vom 16. September 2015 - C-215/14, GRUR 2015, 1198 [juris Rn. 59 f.] = WRP 2015, 1455 - Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 16] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange; jeweils mwN).
• BPatG, 11.03.2025 - 25 W (pat) 29/22
  a) Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens ist aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen, dass es die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware oder Dienstleistung damit von den Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen zu unterscheiden (…vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 54 - Windsurfing Chiemsee;… EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 40 f. - Farbmarke Rot;… BGH GRUR 2006, 760 Rn. 20 - LOTTO; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).

  40 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2015, 1012 Rn. 23 - Nivea-Blau; GRUR 2021, 1526 Rn. 25 f. - NJW Orange).

  Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von graphischen Elementen oder Wortbestandteilen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (…vgl. BGH GRUR 2015, 581 Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb; GRUR 2021, 1526 Rn. 26 - NJW-Orange).

  Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund des Zeichens als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen bzw. erkennt, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass es infolge Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen für eine Verkehrsdurchsetzung vorliegen (…vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 42 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).

  Die Ergebnisse einer demoskopischen Befragung begründen in der Regel dann die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung, wenn mindestens 50% der beteiligten Verkehrskreise das fragliche Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuordnen können (…vgl. BGH GRUR 2016, 1167 Rn. 92, 109 - Sparkassen-Rot; GRUR 2021, 1526 Rn. 42 - NJW-Orange).

  Im Nichtigkeitsverfahren trägt dabei der Inhaber der angegriffenen Marke die Feststellungslast dafür, dass sich diese im Verkehr infolge Benutzung durchgesetzt hat (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 38 - NJW-Orange).

  Der Inhaber der angegriffenen Marke hat somit die Verkehrsdurchsetzung darzulegen und sodann zu belegen (vgl. BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 38 - NJW-Orange).

  b) Nicht nur im Rahmen der Prüfung der originären, sondern auch der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft ist von dem normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in Rede stehenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen auszugehen (…vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 39 - Farbmarke Rot; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).

• BGH, 11.09.2025 - I ZB 6/25

  Testarossa - Wann liegt bösgläubige Markenanmeldung vor?

  Dies gilt insbesondere für die zum Nachweis einer solchen Benutzung geeigneten Gesichtspunkte wie Intensität, Umfang und Dauer der Benutzung dieser Marke sowie den für sie betriebenen Werbeaufwand (…EuGH, GRUR 2014, 776 [juris Rn. 68 bis 70] - Oberbank u.a. [Farbmarke Rot]; BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 38] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange).

  Der Senat hat dort zwar im zweiten Leitsatz und in Randnummer 39 formuliert, dass es generell dem Markeninhaber obliegt, im Löschungsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (GRUR 2021, 1526).

• BGH, 24.04.2025 - I ZB 50/24

  Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtsstreit um Löschung der Marke "Orange" …

  Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Bundespatentgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange).

  Rn. 20 aa) Nach der im vorliegenden Verfahren ergangenen Entscheidung des Senats obliegt es dem Markeninhaber, diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 39] - NJW-Orange).

  Bei der Frage, ob sich eine Farbe im Verkehr als Marke durchgesetzt hat, wird sich die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung im Regelfall erst nach Vorlage eines methodisch einwandfreien Parteigutachtens oder eines von Amts wegen einzuholenden gerichtlichen Sachverständigengutachtens treffen lassen (BGH, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 32] - NJW-Orange, mwN).

• BPatG, 23.11.2022 - 29 W (pat) 62/20

  Markenbeschwerdeverfahren - Löschungsantrag - Nichtigkeitsverfahren - …

  Rn. 26 Der Senat hat mit gerichtlichem Schreiben vom 5. November 2021 die Parteien gebeten, bei ihren Stellungnahmen die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage der Feststellungslast im Löschungsverfahren betreffend eine verkehrsdurchgesetzte Marke (BGH GRUR 2021, 1526 - NJW-Orange) zu berücksichtigen.

  Nach neuer BGH-Rechtsprechung trägt nämlich die Markeninhaberin die Feststellungslast, dass sich die Bezeichnung "ultrafilter international" zu den maßgeblichen Zeitpunkten im Verkehr als Marke durchgesetzt hat (BGH GRUR 2021, 1526 - NJW-Orange).

  Führt eine Gesamtbetrachtung dieser Gesichtspunkte zu der Feststellung, dass die beteiligten Verkehrskreise oder zumindest ein erheblicher Teil von ihnen die Ware oder Dienstleistung aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss dies zu dem Ergebnis führen, dass eine Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat und damit die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung vorliegen (…EuGH a. a. O. Rn. 42 - Oberbank u. a. [Farbmarke Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 Rn. 21 - NJW-Orange).

  Rn. 126 dd) Da es generell dem Markeninhaber obliegt, im Löschungsverfahren diejenigen Umstände nachzuweisen, aus denen sich der (Fort-)Bestand seiner Marke ergibt (vgl. im Anschluss an EuGH GRUR 2020, 1301 - Ferrari [testarossa];… GRUR 2014, 776 Rn. 70 - Oberbank u.a. [Farbmarke-Rot]; BGH GRUR 2021, 1526 - NJW-Orange), gehen im vorliegenden Streitfall die verbleibenden Zweifel bezüglich einer Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG zu Lasten der Markeninhaberin.

• BGH, 20.11.2025 - I ZB 30/25

  H 15/Hecht H 15

  Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob das Tatgericht einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung entschieden hat, ob alle wesentlichen Umstände berücksichtigt sind und das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (vgl. BGH…, Beschluss vom 3. Juli 2014 - I ZB 77/13, GRUR 2015, 176 [juris Rn. 15] = WRP 2015, 193 - ZOOM/ZOOM; Beschluss vom 22. Juli 2021 - I ZB 16/20, GRUR 2021, 1526 [juris Rn. 27] = WRP 2021, 1566 - NJW-Orange).
• BPatG, 16.02.2023 - 25 W (pat) 20/20

  Goldhase IV - Markenbeschwerdesache - Nichtigkeitsverfahren - "Goldhase IV" - …

  Auch aus der Entscheidung "NJW-Orange" (vgl. BGH GRUR 2021, 1526) ergebe sich für den hiesigen Fall nichts Anderes.

  Die Tatsache, dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke beruhen, also auf einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend identifizieren (…vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 40 - Farbmarke Rot;… BGH GRUR 2015, 1012, Rn. 23 - Nivea-Blau; GRUR 2021, 1526, Rn. 25 f. - NJW Orange).

  Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, einer Farbe ohne Hinzutreten von grafischen Elementen oder Wortbestandteilen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2015, 581, Rn. 15 - Langenscheidt-Gelb, GRUR 2021, 1526, Rn. 25 f. - Farbmarke Orange).

• BPatG, 08.07.2026 - 29 W (pat) 559/22
• BPatG, 31.07.2026 - 28 W (pat) 34/22
• BPatG, 15.01.2025 - 29 W (pat) 14/21
• BPatG, 19.06.2024 - 29 W (pat) 24/17

  Farbmarke NJW-Orange wird nicht gelöscht da der Beck Verlag den Nachweis der …
• BPatG, 19.08.2026 - 28 W (pat) 22/20
• BPatG, 17.06.2022 - 29 W (pat) 10/19

  Markenbeschwerdesache - Nichtigkeitsverfahren - Löschungsverfahren - "Graues …
• BPatG, 07.05.2026 - 25 W (pat) 58/23
• BPatG, 04.06.2025 - 29 W (pat) 25/17

  Farbmarke ROT
• BPatG, 19.01.2026 - 26 W (pat) 34/17

  Keine Eintragung der Marke "Neuschwansteiner" für Getränke da es sich um eine …
• BPatG, 11.08.2022 - 26 W (pat) 6/21

  Markenbeschwerdeverfahren - "Silence (Wortmarke)" - teilweise eintragungsfähig - …
• BPatG, 30.07.2026 - 26 W (pat) 29/22
• BPatG, 15.05.2023 - 26 W (pat) 14/22
• BPatG, 04.05.2022 - 25 W (pat) 11/20

  Nichtigkeitsverfahren - Löschungsverfahren - "DEPYRROL (Wortmarke)" - …
• BPatG, 30.03.2022 - 29 W (pat) 17/20
• BPatG, 28.09.2022 - 26 W (pat) 18/19

  Markenbeschwerdesache - Löschungsverfahren- "La Natura (Wort-/Bildmarke)" - keine …
• BPatG, 08.05.2024 - 26 W (pat) 539/22

  Markenbeschwerdeverfahren - "lock4green" - Wortmarke - Unterscheidungskraft - …
• BPatG, 01.10.2024 - 26 W (pat) 11/19
• BPatG, 01.10.2024 - 26 W (pat) 9/19
• BPatG, 28.11.2024 - 26 W (pat) 30/21
• BPatG, 01.10.2024 - 26 W (pat) 10/19
• BPatG, 01.10.2024 - 26 W (pat) 7/19
• BPatG, 13.08.2024 - 26 W (pat) 542/21
• BPatG, 12.02.2025 - 25 W (pat) 43/22