Für jährlich an die gesamte Belegschaft gezahlte Gratifikationen besteht die Regel, dass eine dreimalige vorbehaltlose Gewährung zur Verbindlichkeit erstarkt (st. Rspr., vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; 28. Juni 2006 - 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360, 368 f.).

Weist ein Arbeitgeber in einem vorformulierten Arbeitsvertrag, der keine Zusage über die Leistung einer Sonderzahlung enthält, darauf hin, die Gewährung einer solchen begründe keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers, benachteiligt ein klar und verständlich formulierter Freiwilligkeitsvorbehalt den Arbeitnehmer auch dann nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitgeber diesen Vorbehalt mit einem Widerrufsvorbehalt kombiniert (in Anschluss an BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38).

Soweit das Arbeitsgericht sich auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - gestützt habe, habe es übersehen, dass die Angestellte nach der dort überprüften arbeitsvertraglichen Klausel einen Anspruch auf die Gratifikation gehabt habe, während der Arbeitsvertrag im Streitfall einen solchen nicht vorsehe.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann zugunsten des Arbeitnehmers ein Anspruch auf Zahlung einer Jahressondervergütung und damit auch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes aufgrund betrieblicher Übung (hierzu näher BAG 20.06.2007 - 10 AZR 410/06 - NZA 2007, 1293, 1295; BAG 30.08.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 27, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38) entstehen, wenn der Arbeitgeber dreimal in Folge (seit BAG 06.03.1956 - 3 AZR 175/55 - AP Nr. 3 zu § 611 BGB Gratifikation;… ebenso BAG 21.01.2009 - 10 AZR 19/08 - Rdz. 13, juris;… BAG 18.03.2009 - 10 AZR 281/08 - Rdz. 8, EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 9) vorbehaltlos die Leistung erbringt.

Mit einem Freiwilligkeitsvorbehalt kann der Arbeitgeber verhindern, dass eine betriebliche Übung entsteht (st.Rspr., vgl. nur BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 28, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38;… BAG 01.04.2009 - 10 AZR 393/08 - Rdz. 15, juris).

Er kann auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber "freiwillig" zu dieser Leistung verpflichtet, ohne dazu durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesetz gezwungen zu sein (…BAG 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - Rdz. 17, NZA 2008, 40, 42; BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - Rdz. 12, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38;… BAG 21.01.2009 - 10 AZR 219/08 - Rdz. 14, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 41).

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - (…Rdz. 45, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38) entschieden, dass die Kombination eines Freiwilligkeitsvorbehalts mit einem Widerrufsvorbehalt widersprüchlich sei, und zur Begründung ausgeführt, soweit der Arbeitsvertrag von einer "stets widerrufbaren Leistung des Arbeitgebers" spreche, lasse sich die Klausel vom Wortlaut her nur dahingehend verstehen, dass der Arbeitnehmerin eine Weihnachtsgratifikation zustehe.

Der klar und verständlich formulierte Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließt, hält auch der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand (vgl. BAG 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - EzA § 307 BGB 2002 Nr. 38;… BAG 18.03.2009 - 10 AZR 289/08 - Rdz. 21, EzA § 307 BGB 2002 Nr. 43).

Hinweise des Senats: Fortführung von BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; Abgrenzung von BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 15/08 - 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20; 12. Januar 2001 - 10 AZR 840/98 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 23 = EzA BGB § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 158.

Der Senat hat in früheren Entscheidungen ausgeführt, dass es bei einem klar und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden Rechtsanspruch für die Zukunft ausschließt, schon an einer versprochenen Leistung iSv. § 308 Nr. 4 BGB fehlt und damit die Entstehung des Anspruchs auch für künftige Bezugszeiträume verhindert wird (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; vgl. 28. März 2007 - 10 AZR 261/06 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 265 = EzA BGB 2002 § 611 Gratifikation, Prämie Nr. 21).

c) Der in der Klausel formulierte Ausschluss jeden Rechtsanspruchs für die Zukunft hält auch der Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).

Er kann auch freiwillige Sonderzahlungen erbringen, die an keine anderen Voraussetzungen gebunden sind als die reine Arbeitsleistung (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 274 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38.; vgl. für laufende Leistungen BAG 25. April 2007 - 5 AZR 627/06 - AP BGB § 308 Nr. 7 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 20).

In der auch vom Arbeitsgericht Freiburg in Bezug genommene Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - ist aber ein Sachverhalt entschieden worden, der gerade keinen Freiwilligkeitsvorbehalt für die Zusage von Leistungen enthält.

Bei der Zusage haben die Vertragsparteien aus dem Rechtstreit mit dem Aktenzeichen: 10 AZR 606/07, gerade keinen Freiwilligkeitsvorbehalt getroffen.

Auch mit der vom Arbeitsgericht begründeten Bezugnahme auf die Entscheidung des BAG vom 30.07.2008 (10 AZR 606/07), mit dem es die Unklarheit der von der Beklagten verwandten Vertragsklausel belegt (Widersprüchlichkeit der Klausel, weil sie einerseits damit einen vertraglichen Anspruch begründe, sich aber andererseits die zukünftige Zahlung vorbehalten wolle), setzt sich die Berufung nicht mit dem Ansatz eines Arguments auseinander, sondern lediglich mit der begründungslosen und apodiktischen Behauptung: jene Entscheidung des BAG beträfe gerade keinen Freiwilligkeitsvorbehalt.

Seine grundsätzliche Zulässigkeit ist durch das Bundesarbeitsgericht geklärt (Urt. v. 30.07.2008, 10 AZR 606/07).

Eine Formulierung, nach der vom Arbeitgeber eine Sonderleistung oder eine Gratifikation gezahlt wird, ist typisch für die Begründung eines Entgeltanspruchs (BAG Urt. v. 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07;… BAG Urt. v. 10.12.2008 -10 AZR 1/08).

Wegen der Auslegungsgrundsätze wird auf die Entscheidung des BAG vom 30.07.2008 (10 AZR 606/07, Rn. 40-45) Bezug genommen.

Der Kläger wird durch diese von der Beklagten als Verwenden der AGB zu verantwortende Unklarheit von der Geltendmachung seines Rechtsanspruches abgehalten, weil er nicht einschätzen kann, ob der Anspruch besteht oder nicht (BAG, Urt. v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 Rn. 44).

Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG v. 06.05.2009 - 10 AZR 390/08 - Juris; BAG v. 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - AP Nr. 40 zu § 307 BGB; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - AP Nr. 32 zu § 307 BGB; BGH v. 21.09.2005 - VIII ZR 284/04 - DB 2005, 2575; BGH v. 19.01.2005 - XII ZR 107/01 - BGHZ 162, 39; BGH v. 14.07.2004 - VIII ZR 339/03 - NJW 2004, 2961).

Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht (BAG v. 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - AP Nr. 40 zu § 307 BGB; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - AP Nr. 32 zu § 307 BGB).

Einseitige Leistungsbestimmungsrechte, die dem Arbeitgeber in einem von ihm vorformulierten Arbeitsvertrag das Recht einräumen, seine Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung einzuschränken, zu verändern, auszugestalten oder zu modifizieren, unterliegen damit einer gerichtlichen Inhaltskontrolle nach § 308 Nr. 4 BGB (BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; BAG v. 25.04.2007 - 5 AZR 627/06 - AP Nr. 7 zu § 308 BGB).

Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB (BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173; BAG v. 24.10.2007 - 10 AZR 825/06 - NZA 2008, 40; BAG v. 25.04.2007 - 5 AZR 627/06 - AP Nr. 7 zu § 308 BGB).

Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen (BAG v. 10.12.2008 - 10 AZR 1/08 - DB 2009, 684; BAG v. 30.07.2008 - 10 AZR 606/07 - NZA 2008, 1173).

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird vielmehr von vornherein nicht begründet (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).

Er hat angenommen, der Arbeitgeber sei aufgrund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts in einem Formulararbeitsvertrag, der einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig ausschließt, grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung gewährt (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - mwN, aaO.).

Eine Formulierung, nach der vom Arbeitgeber eine Sonderleistung oder eine Gratifikation gezahlt wird, ist typisch für die Begründung eines Entgeltanspruchs (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 24. September 2003 - 10 AZR 34/03 - mwN, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 254 = EzA BGB 2002 § 133 Nr. 3).

Sagt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem von ihm vorformulierten Anstellungsvertrag ausdrücklich zu, jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in bestimmter Höhe zu zahlen, ist es widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber die Zahlung des Weihnachtsgeldes in derselben oder in einer anderen Vertragsklausel an einen Freiwilligkeitsvorbehalt bindet (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - aaO.).

Dies hindert die Annahme eines "Altfalles" und eine Rechtsfolgenkorrektur unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).

Eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung wird vielmehr von vornherein nicht begründet (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).

Er hat angenommen, der Arbeitgeber sei aufgrund eines klaren und verständlichen Freiwilligkeitsvorbehalts in einem Formulararbeitsvertrag, der einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig ausschließt, grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt eine zusätzliche Leistung gewährt (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - mwN, aaO.).

Eine Formulierung, nach der vom Arbeitgeber eine Sonderleistung oder eine Gratifikation gezahlt wird, ist typisch für die Begründung eines Entgeltanspruchs (vgl. BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38; 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - AP BGB § 307 Nr. 32 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 26; 24. September 2003 - 10 AZR 34/03 - mwN, AP BGB § 611 Gratifikation Nr. 254 = EzA BGB 2002 § 133 Nr. 3).

Sagt ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem von ihm vorformulierten Anstellungsvertrag ausdrücklich zu, jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in bestimmter Höhe zu zahlen, ist es widersprüchlich, wenn der Arbeitgeber die Zahlung des Weihnachtsgeldes in derselben oder in einer anderen Vertragsklausel an einen Freiwilligkeitsvorbehalt bindet (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - aaO.).

Unwirksame Klauseln sind grundsätzlich nicht auf einen mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbarenden Regelungsgehalt zurückzuführen (BAG 30. Juli 2008 - 10 AZR 606/07 - mwN, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 38).